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얼마 전 범행 당시 술을 먹어 심신미약 상태였지만 심신미약을 이유로 성범죄자의 형을 감경할 수 없다는 판결이 나와 눈길을 끌었다. A씨는 집에서 술을 마시고 있던 중 전처의 미성년자 조카 B양을 위협하며 강간을 시도했다.

A씨는 B양이 심하게 저항하고 전처가 집으로 돌아와 A씨를 말리자 집 안에서 문을 잠근 채 B양의 목을 졸라 살해한 뒤 추행했다. 이에 재판부는 “심신미약에 해당하지 않는다”며 무기징역을 선고(2013노100)했다.

재판부는 “1심에서는 A씨가 술에 취한 심신미약 상태가 아니라고 판단했지만 A씨의 정신감정서를 보면 알코올 의존 증후군이 있고 사건 당시 본인 주량에 비해 많은 술을 마셔 사물을 분별할 수 없는 심신미약 상태에 있었다”고 인정했다.

그런데도 재판부는 성폭력범죄 특례법에 따라 ‘음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성범죄를 한 경우 형법상 감경규정 적용하지 않을 수 있다’는 규정을 적용하여 형을 감경하지 않았던 것이다.

이에 대하여 수원시 영통구 법원사거리에 있는 변호사 최성중 법률사무소의 성폭력피해자 국선변호사로 활동 중인 최성중 변호사는, “성폭력범죄 특례법 개정 이전까지는 ‘성범죄자가 심신미약 상태일 경우 형의 감경 적용 사례가 많았다”면서, “위와 같은 판결은 ‘성범죄자가 범행 당시 심신미약이었지만 성폭력 특례법을 근거로 형을 감경하지 않는다’는 법을 직접 적용한 첫 사례”라고 설명했다.

☞ 과거 심신미약을 사유로 성폭력범죄자 형량 줄여줘

2008년 ‘조두순 사건’을 계기로 음주나 약물로 심신미약 상태에서 성범죄를 저지른 경우를 형 감경사유에서 제외하는 성폭력 특례법이 제정되었다. 조두순 사건은 등교 중이던 8세 여아를 인근의 교회 화장실로 끌고 가 목 졸라 기절시키고 성폭행한 사건이다.

그로 인해 피해 아동은 생식기와 항문, 대장의 80%가 소실되는 고통을 겪었지만 정작 범인 조두순은 징역 12년, 정보공개 5년, 전자발찌 착용 7년의 확정판결을 받고 교도소에 수감되는 비교적 가벼운 형량을 받았다.

이러한 판결에 대해 최성중 변호사는 “당시 조두순의 죄질은 매우 나빠 무기징역에 해당하지만 재판부는 만취 상태로 범행을 저질렀다고 인정하여, ‘심신미약’을 사유로 징역 12년을 선고했던 것”이라고 설명했다.

이와 같은 경우에 대해 대법원 양형위원회의 2009년 분석 자료를 보면 강간상해 및 치상죄의 경우 ‘음주하지 않은 경우’에는 평균 형량이 31개월이지만 ‘만취한 경우’ 26개월에 지나지 않았고, 이는 만취 상태에서 범죄를 저지르면 형법상 ‘심신 미약’을 이유로 형량을 줄여줬던 것이다.

☞ 가해자든 피해자든 자신의 입장 입증해줄 법률전문가 반드시 필요해

하지만 성폭력범죄 특례법 개정 이후 가해자가 ‘음주 사고’라고 우기는 것도 법원에서 정상참작으로 받아들여지기 어려워졌고 그에 따른 양형도 강화되었다. 다시 말해 이제는 술김에 저질렀다는 술 탓이 통하지 않게 된 것이다.

최성중 변호사는 “따라서 가해자로서 만취로 인한 심신미약 상태라는 점을 강조하거나 주장하였다가는 되레 형량이 늘 수도 있어 주의해야 한다”고 조언했다. 반면 피해자의 항거불능에 대한 법원의 판단은 완화되어가는 추세다.

‘항거불능’에 대해 최성중 변호사는 “성폭력특별법상 신체장애 또는 정신상의 장애로서 완전한 무의식이 아니라 동의 또는 반항을 할 수 있더라도 정신기능이 정상적이 아니기 때문에 통상인의 동의나 반항이라고 인정할 수 없는 상태를 포함한다”고 설명했다.

하지만 이러한 점을 증명하기란 쉬운 일이 아니다. 따라서 피해자의 입장에서는 본인이 정상적으로 충분히 자기결정권을 행사할 수 없었던 상황이었음을 증명해야 하는 것이다. 이처럼 억울한 성폭력 가해자든 피해자든 자신의 입장에 대해 법정에서 정확하게 주장을 펼치기란 쉬운 일이 아니다.

이에 최성중 변호사는 “성폭력범죄 사건과 소송에서 실무경험이 풍부하고 승소한 경력이 많은 전문변호사를 수임하여 사건 초기부터 도움을 받아야 자신에게 유리한 정보와 증거들을 확보할 수 있다”고 강조했다.