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최근 이혼율의 증가와 함께 유전자검사 기술의 발달로 과학적으로 친자의 감정이 가능하게 되었고 친생부인의 소 및 친생자관계존부확인의 소송 건수도 급증해왔다. 이와 관련하여 헌법재판소에서는 지난해 "여성이 이혼 후 300일 이내에 출산한 자녀는 전 남편(夫)의 친생자로 추정하는 민법 제844조 제2항은 모(母)가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해해 헌법에 합치되지 않는다"는 결정(2013헌마623)을 내린 바 있다.

헌재는 "민법 제844조 제2항이 민법 제정 이후의 변화를 전혀 반영하지 않고 있다"는 점을 지적하면서 "특히 법조항이 일률적으로 '300일'의 기준만을 강요하는 것은 인격권과 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다"고 밝혔다.

다만 단순위헌으로 결정하면 혼인종료 후 300일 이내에 출생한 자에 대한 친생추정이 즉시 없어지기 때문에 그자가 부의 친생자임이 명확한 경우에도 친생추정이 소멸되어 자의 법적 지위에 공백이 발생하게 되고 위헌상태를 어떤 기준과 요건에 따라 개선할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하므로 헌법불합치로 결정하고 기존 규정은 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용된다고 하였다.

이에 대해 최성중 법률사무소의 최성중 변호사는 "일반적으로 친생자관계존부확인의 소는 부모와 자녀 사이에 법률상 친생자관계의 존부를 확인하는 소송으로서 이는 친생자관계를 발생시키거나 소멸시키는 것이 목적이 아니라 이미 존재하는 부모와 자녀의 관계를 확인하는 소송"이라고 설명했다.

따라서 이에 관하여 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항이기 때문에 조정이나 재판상화해가 성립할지라도 효력이 발생되는 것은 아니다. 최성중 변호사는 "친생자관계존재확인소송은 인지에 의한 친자관계가 존재하고 유효를 주장하는 경우나 혼인 외 자와 모 사이의 친자관계의 경우에는 제기할 수 없으며 부자관계는 부의 인지로만 발생하므로 부가 사망한 경우에는 2년 내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 구해야 하고 생모가 혼인 외의 출생자를 상대로 그 부자관계에 관한 친생자관계존재확인소송을 제기할 수는 없다"고 강조했다.

또한 '친생자관계부존재확인소송'은 혼인 외 출생자가 처와 사이에 친생자로 출생신고가 되어 있는 경우, 친생 추정을 받지 않는 혼인 중의 출생자와의 친자관계에 다툼이 있는 경우, 부가 혼인 외 출생자에 대해 친생자 출생신고를 한 경우에는 인지효력이 있으나 그 신고가 인지신고가 아니라 출생신고인 이상 친자관계의 외관을 배제하고자 하는 경우에 제기할 수 있다.

아울러 최성중 변호사는 "친생부인소송은 부부 일방이 제기할 수 있는데 부부 일방이 피성년후견인인 경우에는 그 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 제기할 수 있고 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다"고 설명했다.

이어 최성중 변호사는 "만일 부부 일방이 유언으로 친생부인의 의사표시를 한 경우에는 그 유언집행자가 제기해야 하고 남편이 자녀의 출생 전에 사망하거나 남편 또는 아내가 친생부인소송을 제기할 수 있는 기간 내에 사망한 경우에는 남편 또는 아내의 직계존속이나 직계비속에 한해 그 사망을 안 날부터 2년 이내에 소송을 제기할 수 있다"고 덧붙여 설명했다.